Pourquoi et comment légiférer en matière de laïcité et de valeurs républicaines ?

par J.-E. Schoettl publié le 20 octobre 2020 dans la revue politique et parlamentaire

Pourquoi et comment légiférer en matière de laïcité et de valeurs républicaines ?

Le gouvernement prépare actuellement un projet de loi  « visant à renforcer la laïcité et conforter les principes républicains ». Réaction de Jean-Eric Schoettl, ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel.

Le projet de loi « visant à renforcer la laïcité et à conforter les principes républicains » (alias loi contre le « séparatisme ») traite d’une immense question de société : l’intégrité nationale, aujourd’hui menacée par l’archipélisation de la société.

Le règlement de cette question appelle des réponses culturelles, psychologiques, économiques, sociales, éducatives. Mais, en bonne partie, il appelle aussi des réponses juridiques, car la cohérence d’une société s’exprime et se cimente au travers des normes qu’elle se donne.

A cet égard, il faut se rendre à l’évidence : le droit actuel est insuffisant pour combattre l’islamisme ; le projet de loi visant à renforcer la laïcité et à conforter les principes républicains est loin, en l’état, de combler ce vide juridique ; même avec un projet de loi rehaussé dans ses ambitions, beaucoup d’incertitudes subsisteront dont la dissipation justifierait une initiative constitutionnelle.

Le droit actuel est insuffisant pour combattre l’islamisme

Sur toutes les questions touchant aux valeurs de la République, à la laïcité et à l’intégration, la République a besoin de repères simples à énoncer, de lignes rouges nettes.

Or les règles actuelles ne suffisent pas, tant est grande la confusion des esprits. 

Trois raisons expliquent cette confusion : 

• Tout d’abord, la loi de séparation du 9 décembre 1905 ne règle pas toutes les questions que nous estimons intuitivement relever du respect du principe de laïcité ;
• Pour une large part, nos exigences en matière de laïcité relèvent de la coutume ;
• L’incertitude juridique règne sur tout ce qui, en dehors du champ strict de la loi de la séparation, soulève des questions se rattachant lato sensu à la notion de laïcité

La loi de séparation du 9 décembre 1905 ne règle pas toutes les questions que nous estimons intuitivement relever du respect du principe de laïcité

On a pu dire que la loi de 1905 était le code de la laïcité français. C’est en partie vrai, mais en partie seulement. Les règles juridiques et, plus encore, les usages que nous considérons comme inhérents à la laïcité ne se rattachent pas tous à la loi de 1905.

La loi de 1905 ne suffit ni à complètement définir la laïcité à la française (le terme de laïcité n’y figure d’ailleurs pas), ni à contrer victorieusement le communautarisme et l’intégrisme. Comme la plus belle fille du monde, la loi de séparation ne peut donner que ce qu’elle a.

A côté de dispositions précises (édifices du culte, associations cultuelles, police des cultes), que la loi ordinaire a occasionnellement assouplies (construction de mosquées), mais qu’elle pourrait aussi renforcer (répression des discours de haine dans les lieux de culte), la loi de séparation comporte, en ses deux premiers articles, des principes généraux de valeur constitutionnelle.

De ces principes généraux, la jurisprudence et la doctrine ont tiré des conséquences importantes (par exemple en matière de neutralité de l’administration). Mais ces principes généraux ne sont pas d’application illimitée.

Ainsi, à la différence de l’obligation de neutralité pesant sur les agents publics, qui découle de la loi de 1905, le régime applicable aux usagers des services publics, celui applicable aux entreprises et aux associations, celui régissant l’espace public, ne résultent pas de la loi de séparation.

Il a fallu des lois spéciales pour interdire l’ostentation religieuse par les élèves de l’école publique (2004) et la dissimulation du visage dans l’espace public (2010).

Il a fallu maints tâtonnements jurisprudentiels pour aboutir à la solution adoptée par la Cour de cassation en 2014 dans l’affaire Baby Loup, solution elle-même remise en cause par un avis du Comité des droits de l’homme de l’ONU d’août 2018 qui a désavoué la France.

Dans la tradition républicaine, la laïcité a un sens juridique (loi de séparation de 1905), mais aussi, plus largement, coutumier

Sens juridique :

• Sauf exceptions (aumôneries scolaires, militaires et pénitentiaires), les personnes publiques, que ce soit au travers des règles qu’elles instituent, des deniers qu’elles manient, des procédures qu’elles mettent en œuvre ou des décisions individuelles qu’elles prennent, doivent être indifférentes aux appartenances religieuses, comme d’ailleurs ethniques ou sexuelles.
• Réciproquement, nul ne peut se prévaloir de ses croyances pour se soustraire à la règle commune édictée par une collectivité publique. Ainsi en a jugé le Conseil constitutionnel le 19 novembre 2004, en examinant le Traité établissant une Constitution pour l’Europe.

La loi religieuse s’efface devant la loi civile. C’est déjà beaucoup. C’est plus que ce que font croire les tenants d’une « laïcité inclusive ». Mais il y a plus.

Au-delà de la loi de 1905, la laïcité a un sens comportemental qui a fait longtemps consensus : le pacte de discrétion. Chacun peut croire et pratiquer librement, mais sa croyance doit rester discrète dans l’espace public.

Un modus vivendi s’est enraciné en France autour de l’idée que la religion se situe dans le for intérieur, dans la sphère privée et dans les lieux de culte. Et qu’elle ne peut déborder dans l’espace public que dans certaines limites (processions traditionnelles par exemple).

Un pacte de non ostentation a été tacitement scellé dans ce cadre. Il a permis d’enterrer la hache de guerre entre l’Eglise dominante et l’Etat. Il a garanti la cohabitation paisible de la croyance et de l’incroyance. Il a autorisé agnostiques et fidèles de diverses religions à « faire société » dans une respectueuse retenue mutuelle. Chacun y a trouvé son compte.

La laïcité est ainsi devenue un principe d’organisation permettant de « faire société » en mettant en avant ce qui rassemble plutôt que ce qui sépare.

Ce principe d’organisation est en résonance avec chacun des trois termes de la devise de la République :

• Le lien avec la liberté, c’est la construction de l’autonomie personnelle et de l’esprit critique, tout particulièrement à l’école, grâce à la mise à distance des assignations identitaires ;
• Le lien avec l’égalité, c’est la commune appartenance à la Nation, le partage de la citoyenneté et l’identité des droits et devoirs qu’elle implique ;
• Le lien avec la fraternité, c’est ce souci d’autrui qui me conduit, par égard pour lui, à mettre en avant ce qui nous unit et en sourdine mes allégeances particulières.

Toutefois, pour inscrite qu’elle soit dans nos mœurs, pour cruciale qu’elle soit pour la cohésion sociale, pour inhérente qu’elle soit au pacte républicain, cette dimension coutumière de la laïcité n’est pas toujours, tant s’en faut, étayée par le droit positif.

Elle n’en avait pas besoin jusqu’ici, précisément parce qu’elle était inscrite dans nos mœurs.

L’incertitude juridique, entretenue par les controverses idéologiques contemporaines et la montée du communautarisme, règne sur tout ce qui, en dehors du champ strict de la loi de la séparation, pose des questions se rattachant à la notion de laïcité lato sensu

L’incertitude est en effet grande sur des questions liées à la laïcité ou, plus généralement, au communautarisme : port du burkini et non mixité dans les piscines publiques ; organisation du ramadan et offre de repas hallal dans les établissements d’enseignement publics et dans les services publics ; conséquences à tirer d’un refus de la mixité ou de la neutralité par un agent public ; respect de l’égalité hommes femmes et non prosélytisme dans le milieu du sport ; prières publiques ; possibilité pour les associations et les entreprises de prescrire à leur personnel des obligations de neutralité religieuse ; règles de vie commune applicables au service national universel… 

L’incertitude est non moins grande sur des sujets relatifs à la lutte contre la radicalisation et au maintien de l’ordre républicain (révocation des personnels radicalisés ; fermeture des mosquées où se prêchent des discours de haine ; dissolution des associations dont les activités sont contraires à l’ordre public ; suivi des radicaux sortis de prison ; répression de la polygamie…).

On convoque le principe de laïcité et les valeurs de la République à tout bout de champ, mais qui a des idées vraiment précises sur le champ d’application de ces concepts et leurs implications normatives ? 

La jurisprudence elle-même est hésitante et contournée, comme l’illustrent deux thèmes qui ont défrayé la chronique depuis quelques années : la tenue des accompagnatrices de sorties scolaires et les crèches de Noël dans les hôtels de ville.

Tout récemment, on a vu le Défenseur des droits remettre en cause l’obligation de fournir une photo tête nue pour le « passe Navigo », au motif que cette obligation constituerait une discrimination indirecte contre les musulmanes. Le juge des référés du Conseil d’Etat a pourtant considéré (à propos du turban sikh) qu’on ne pouvait exciper de sa liberté de croyance pour refuser de poser tête nue pour une photographie d’identité officielle (ordonnance du 6 mars 2006, No 289947, Association United Sikhs).

Incertitudes encore pour le sport, domaine crucial lorsqu’on connaît l’intensité de l’entrisme islamiste dans les clubs sportifs.

Au regard du principe de neutralité, y a-t-il lieu de distinguer fédérations agréées, fédérations délégataires et associations affiliées ? Doivent-elles toutes respecter et faire respecter la neutralité religieuse ? Pour l’ensemble de leurs activités ou partie d’entre elles ? Et quel est exactement le contenu de ces obligations de neutralité ? Les fédérations peuvent-elles (ou doivent-elles), par exemple, faire respecter la discrétion religieuse lors du déroulement des compétitions ? Ont-elles un devoir de vigilance en matière de lutte contre le prosélytisme ? Le projet de loi devra trancher.

Au-delà de la question des fédérations sportives, l’embarras sur les obligations des délégataires de service public et de leur personnel en matière de neutralité religieuse est tel que le Président de la République, annonçant le 2 octobre le projet de loi contre le séparatisme, a indiqué que celui-ci soumettrait les délégataires de service public aux obligations de neutralité. Or la jurisprudence est déjà dans ce sens (Cass. soc. 19 mars 2013, n° 12- 11.690, caisse primaire d’assurance maladie de Seine-Saint-Denis¹). S’agirait-il alors seulement de codifier cette jurisprudence ? Et cette codification aura-t-elle un effet sur les pratiques ?

Car le problème est bien là : les responsables (publics et a fortiori privés) sont loin d’avoir les idées claires sur leurs devoirs ou sur leurs pouvoirs en matière de neutralité religieuse. Peuvent-ils (ou doivent-ils) faire obstacle à l’ostentation religieuse manifestée par leur personnel ? par leurs usagers ?  

Dans le doute, ils glissent la poussière sous le tapis pour éviter des conflits ou par crainte d’une censure hiérarchique, médiatique ou juridictionnelle. La frilosité des hiérarchies se plie le plus souvent aux injonctions du politiquement correct.

Cette frilosité s’explique en bonne partie par le fait que la légalité des dispositifs retenus par les arrêtés municipaux ou les règlements intérieurs des entreprises et des associations, pour mettre en œuvre le principe de neutralité religieuse, sont contestés par des groupes de pression puissants qui obtiennent souvent gain de cause auprès des juges au nom de la liberté religieuse et de la lutte contre les discriminations.

Même dans les services publics « organiques » (ceux dont les règles d’organisation et de fonctionnement relèvent incontestablement du droit public), la neutralité est souvent battue en brèche. On pense par exemple à ce médecin hospitalier qui refusait de couper sa barbe musulmane et dont le stage a été interrompu pour ostentation religieuse : le juge administratif a donné tort à la direction de l’hôpital (12 février 2020, n° 418299).

Les règles et pratiques actuelles ne suffisent donc pas. Il y a trop de flou dans les esprits, trop de « trous dans la raquette ».

Le projet de loi visant à renforcer la laïcité et à conforter les principes républicains est loin, en l’état, de combler ce vide juridique

Le projet de loi tendant à lutter contre le séparatisme islamiste, en cours de préparation, suffira-t-il à combler le vide juridique qui vient d’être évoqué ?

A s’en tenir au discours des Mureaux, ce projet comporte des mesures utiles, voire audacieuses (limitation stricte de l’instruction dans la famille par exemple), mais parcellaires et lacunaires.

Ainsi, il ne semble rien dire sur l’ostentation religieuse dans les lieux publics et dans le secteur privé.

Il ne semble rien prévoir pour caractériser pénalement ou disciplinairement la radicalisation (on ne prétend pas ici que ce soit facile !)

Il ne semble souffler mot de l’immigration. Or une immigration incontrôlée (nous en sommes à près d’un demi-million d’entrées par an, dont la grande majorité provient de pays musulmans) compromet l’intégration et favorise la ghettoïsation, terreau du séparatisme. Que cela plaise ou non, immigration et séparatisme sont liés.

Il ne semble rien dire sur la nationalité et l’assimilation.

Le projet, en l’état, ne semble traiter ni des expulsions, ni de l’asile, alors que l’actualité la plus atroce montre la nécessité, à cet égard, d’un renforcement des dispositions du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile.

Rien ne semble non plus concerner la lutte contre le djihadisme. On sent qu’on a voulu cantonner le sujet « séparatisme », méconnaissant la continuité, là encore révélée par les faits (l’assassinat de Samuel Paty en est la sinistre démonstration), entre communautarisme, islam politique, terrorisme, ainsi que les liens entre immigration subie, ensauvagement et fragmentation de la société. 

Le projet semble élargir les possibilités de dissolution des associations en cas d’atteinte à la dignité de la personne ou de pression sur des personnes vulnérables, mais il semble faire l’impasse sur les autres motifs de dissolution en lien avec le communautarisme ou la radicalisation, et surtout sur les groupements de fait.

Le projet de loi semble s’atteler à la question de l’héritage inégal entre filles et garçons et à celle des certificats de virginité, mais il ne semble traiter de la lutte contre la polygamie qu’au travers de la délivrance des titres de séjour, ce qui n’ajoute pas grand-chose au droit en vigueur.

Les nouvelles règles sur les associations cultuelles ou à vocation cultuelle paraissent moins inutilement contraignantes que dans le projet élaboré en 2018, mais cela semble demeurer une usine à gaz qui va gêner les cultes ne posant aucun problème à la République, sans avoir de prise réelle sur les radicaux.

Je dis à chaque fois « semble » car nous ne savons rien de précis sur le contenu du projet de loi. Il faudrait disposer d’un texte pour opiner valablement. Les évènements récents conduiront en outre à lui ajouter de la substance.

En dépit de ce contexte pressant, l’édulcoration du projet évoqué par le Chef de l’Etat le 2 octobre reste possible dès l’élaboration interministérielle du texte, comme en cours de procédure législative, puis au Conseil constitutionnel, celui-ci pouvant être saisi ex ante ou ex post.

Même après les fermes propos d’Emmanuel Macron, même après l’assassinat de Samuel Paty, l’autocensure sera une tentation.

Ainsi, dans le domaine du sport, le projet osera-t-il imposer aux fédérations de veiller à ce que leurs adhérents ne manifestent pas leur appartenance religieuse de façon ostentatoire ? Ce ne serait pourtant qu’un décalque de la loi de 2004 prohibant les signes d’appartenance religieuse ostentatoires dans les écoles, collèges et lycées publics.

Fût-ce avec un projet de loi rehaussé dans ses ambitions, beaucoup d’incertitudes subsisteront dont la dissipation justifierait une initiative constitutionnelle

Pour dissiper les incertitudes qui subsisteront, peut-on compter sur le mûrissement du débat public (aujourd’hui très nourri) relatif aux questions de laïcité et aux valeurs de la République ? Sur l’éclairage des experts ? Sur les travaux des divers organismes ayant vocation à se prononcer en la matière ?

On peut en douter, car, pour des raisons idéologiques, qui survivront à l’ignominie de Conflans-Sainte-Honorine, comme elles ont survécu à l’horreur des massacres de Charlie et du Bataclan, le concept de laïcité, comme celui de « valeurs de la République », sont de plus en plus grevés d’arrières pensées et brouillés dans les débats. Ces notions sont aujourd’hui très invoquées rhétoriquement, mais elles sont aussi très « floutées » sémantiquement, y compris par des instances officielles.

L’extrême gauche « décoloniale », qui sait se faire entendre et dont la capacité d’intimidation est grande, notamment dans les milieux académiques et médiatiques, voit dans la laïcité le pavillon de complaisance du « racisme systémique ».

Mais la remise en cause de la laïcité à la française se fait principalement « à bas bruit », prenant la forme moins d’une contestation frontale que d’un affadissement sournois. Rendent compte de cet affadissement les adjectifs dont le mot laïcité se voit désormais affublé : ouverte, inclusive, positive.

D’où la difficulté de rédiger des « modes d’emploi » et autres vade-mecum.

Les uns sont inspirés par le souci de forger des valeurs partagées, les autres obnubilés par la lutte contre les discriminations ; les uns cherchent à construire un sentiment d’appartenance commune à la Nation, les autres à valoriser les différences ; les uns incitent à mettre à distance les assignations communautaires et religieuses, les autres à accorder des droits spécifiques à chaque minorité ; les uns sont axés sur les devoirs de l’individu à l’égard de la collectivité, les autres sur ses droits.

Il est temps de sortir de cette schizophrénie et de remettre les choses d’aplomb.

Le projet de loi peut être utile à cet effet, au moins comme signal. Mais il ne suffira pas.

A vrai dire, seule une initiative constitutionnelle peut étayer dans le droit la tradition républicaine.

A cet égard, mériterait de prospérer la proposition de loi constitutionnelle « visant à garantir la prééminence des lois de la République » déposée au Sénat, au mois de février dernier, par Philippe Bas, Bruno Retailleau et Hervé Marseille et adoptée par la Haute assemblée le 19 octobre.

Elle pose une règle simple, : « Nul individu ou nul groupe ne peut se prévaloir de son origine ou de sa religion pour s’exonérer du respect de la règle commune », cette « règle commune » s’entendant, comme le précise l’exposé des motifs de la proposition, des lois et règlements, mais aussi des règlements intérieurs des entreprises et associations.

Tout en allant plus loin, cette règle est dans le droit fil de ce qu’a jugé le Conseil constitutionnel le 19 novembre 2004 à propos du Traité établissant une Constitution pour l’Europe, à savoir que :

• « Les articles 1er à 3 de la Constitution s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance » (considérant 16, qui fait écho à la décision rendue le 15 juin 1999 sur la Charte européenne des langues régionales et minoritaires) ;
• « Les dispositions de l’article 1er de la Constitution, aux termes desquelles « la France est une République laïque », interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers » (considérant 18).

Jean-Eric Schoettl
Ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel

1. « Les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé. Si les dispositions du code du travail ont vocation à s’appliquer aux agents des caisses primaires d’assurance maladie, ces derniers sont toutefois soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu’ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires. Ayant retenu que la salariée exerce ses fonctions dans un service public en raison de la nature de l’activité exercée par la caisse, qui consiste notamment à délivrer des prestations maladie aux assurés sociaux (…), peu important que la salariée soit ou non directement en contact avec le public, la cour d’appel a pu en déduire que la restriction instaurée par le règlement intérieur de la caisse était nécessaire à la mise en œuvre du principe de laïcité de nature à assurer aux yeux des usagers la neutralité du service public… » ↩